Pour la présentation de leur candidature aux appels d’offre dans le cadre de la commande publique, les entreprises peuvent être amenées à se regrouper dans le cadre de groupement conjoint, s’avérant en outre le cas échéant solidaire ou non.
L’ancien Code des marchés publics contenait à cet effet un article 51 qui énonçait à son I :
« Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence.
Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché.
Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché »
Ces dispositions ont été abrogées au 1er Avril 2016.
La notion de groupement d’opérateurs économiques revient sur le devant de la scène avec le Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 introduisant un article R. 2142-20 au Code de la commande publique, qui entrera en vigueur au 1er Avril 2019, et qui énonce que :
« Le groupement est :
1° Conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché ;
2° Solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché »
La solidarité présente avant tout un intérêt pour le Maître d’ouvrage puisque l’un quelconque des membres du groupement se trouve engagé pour la totalité du lot confié.
De même, sur le plan procédural, le Maître d’ouvrage pourra en tirer bénéfice :
- Il lui suffit de délivrer une requête aux fins d’indemnisation sur le fondement décennal contre un seul des membres du groupement pour interrompre le délai de prescription décennale (en ce sens : CE, 9 Janvier 1976, requête n° 90350)
- Les entreprises doivent subir l’application de pénalités de retard alors que celui-ci est imputable à d’autres entreprises membres du groupement (en ce sens : CAA MARSEILLE, 30 Mars 2004, requête n° 02MA00551)
- Les entreprises doivent assumer solidairement les conséquences d’une résiliation pour faute, qui serait imputable à l’un seul de ses membres (en ce sens : CAA BORDEAUX, 28 Février 2008, requête n°05BX00767).
Les membres du groupement conjoint et solidaire tirent cependant des bénéfices. Chaque membre peut ainsi représenter les autres en justice de sorte que ceux-ci peuvent tirer bénéfice des diligences de l’autre. Cela vaut pour les actions engagées sur le fondement contractuel (par exemple : pour une demande d’abattement : CE, 24 Novembre 2008, requête n°289778).
Cet avantage connait cependant des limites.
D’une part, lorsque les entreprises présentent dans un cadre contentieux des demandes divergentes (en ce sens : CE, 31 Mai 2010, requête n° 323948).
D’autre part, lorsque les entreprises entendent agir sur le fondement quasi-délictuel. Par un arrêt en date du15 Juin 1983 (CE, 15 juin 1983, requête n°27329), le Conseil d’Etat avait indiqué :
« Cons. que si les entreprises qui se sont engagées conjointement et solidairement par un même marché envers la régie autonome des transports parisiens à participer à l’exécution d’un même ouvrage sans qu’aucune répartition des tâches soit faite entre elles par le marché doivent être regardées comme s’étant donné mandat mutuel de se représenter dans tous les actes administratifs et techniques relatifs à l’exécution du marché qui interviennent dans les relations contractuelles du maître de l’ouvrage et des entreprises signataires du marché, ces mêmes entreprises ne sauraient être regardées comme s’étant donné un tel mandat pour intervenir dans une action quasi-délictuelle engagée contre le maître de l’ouvrage ou ses entrepreneurs par la victime d’un dommage imputé à l’exécution des travaux »
Par son arrêt en date du 28 Février 2019 (CE, 28 Février 2019, requête n°476678) ici commenté, le Conseil d’Etat vient confirmer cette jurisprudence :
« En premier lieu, ainsi que l’a jugé la cour administrative d’appel de Douai, si les entreprises qui se sont engagées conjointement et solidairement par un même marché envers un cocontractant à participer à l’exécution d’un même ouvrage, sans qu’aucune répartition des tâches soit faite entre elles par le marché, doivent être regardées comme s’étant donné mandat mutuel de se représenter pour tous les actes administratifs et techniques relatifs à l’exécution de ce marché dans le cadre des relations contractuelles entre le maître de l’ouvrage et les entreprises signataires du marché, ces mêmes entreprises ne sauraient être regardées comme s’étant donné un tel mandat pour engager une action quasi-délictuelle à l’encontre d’une autre entreprise, y compris lorsqu’elle participe à la même opération de travaux publics »
Le Conseil d’Etat dénie au mandataire du groupement commun et solidaire un « intérêt à engager au nom de celui-ci une action quasi-délictuelle à l’encontre d’autres constructeurs« .
Il ajoute que les conclusions indemnitaires présentées par les deux autres membres du groupement n’ont pas davantage eu pour effet de confier au mandataire un mandat de représentation en justice.
Dans ces conditions, chaque entreprise devra veiller à la préservation de ses propres intérêts sans escompter tirer profit du groupement conjoint et solidaire conclu.
