Il résulte de l’article L. 1142-1, I du Code de la santé publique et du principe de réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime, qu’une réparation ne peut être allouée au titre d’une perte de chance d’éviter le dommage qu’en l’absence de certitude que, si la faute n’avait pas été commise, le dommage ne serait pas survenu (C.Cass, Civ. 1ère, 1er Juin 2022, n°20-16909)

Le régime de la responsabilité pour faute suppose par principe la démonstration d’une faute en lien de causalité avec un préjudice. Ce principe s’applique en droit médical. Comme en d’autres matières, il connait cependant des spécificités. De la même manière que toute erreur n’est pas nécessairement fautive, une faute peut n’avoir que partiellement contribuer au préjudice du patient. Les aléas propres à la médecine comme l’état antérieur du patient peuvent impacter la prise en charge du patient et ses chances de guérison.

Dès lors, l’éventuelle faute d’un praticien, d’un professionnel ou d’un établissement de santé n’a pu, in fine, que provoquer une perte de chance d’échapper à la survenance du préjudice.

La 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation a pu énoncer clairement « qu’une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable, de sorte que sa réparation ne peut être écartée que s’il peut être tenu pour certain que la faute n’a pas eu de conséquence sur l’état de santé du patient » (C.Cass., Civ. 1^ère, 22 juin 2017, n°16-21296).

La faute commise a généré pour le patient une perte de chance d’éviter la survenance d’une complication ou d’en limiter l’ampleur. Néanmoins, même correctement pris en charge, en l’absence de faute, il n’était pas acquis que le patient aurait échappé aux séquelles ou que celles-ci auraient été moindres.

En fonction des données acquises de la science, il faut déterminer, dès le stade de l’expertise judiciaire, l’ampleur de la perte de chance, en fixant un pourcentage qui viendra s’appliquer lors de la liquidation des préjudices. En effet, la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation (C.Cass., Civ. 1^ère, 18 Juillet 2000, n° 98-20430) a également précisé que

• l’indemnité de réparation de la perte de chance d’obtenir une amélioration de son état ou d’échapper à une infirmité, ne saurait présenter un caractère forfaitaire
• cette indemnité doit correspondre à une fraction des différents chefs de préjudice supportés par la victime
• que sur cette indemnité, les tiers payeurs disposent, à l’exclusion de la part réparant le préjudice personnel, d’un recours à la seule mesure des prestations qu’ils ont versées à celle-ci et qui sont en relation directe avec le fait dommageable : c’est l’application du droit de préférence.

Il est important de distinguer entre :

• d’une part la perte de chance d’éviter la survenue d’une complication ou encore la perte de chance d’en limiter les conséquences : c’est alors se positionner au moment de la prise en charge du patient
• d’autre par la perte de chance d’éviter le dommage, se positionne davantage au niveau de l’information délivrée au patient, sur les risques liés à l’intervention : il faut rechercher si, correctement informé, le patient aurait accepté l’intervention lors de laquelle le dommage est survenu, et dans la négative, déterminer les chances que le patient avait, raisonnablement, de refuser l’intervention. Une perte de chance s’applique sur les préjudices (, Civ. 1^ère, 25 janvier 2017, n°15-27898) outre une éventuelle indemnisation au titre du préjudice d’impréparation (C.Cass., Civ. 1^ère, 22 Juin 2017, n° 16-21141 ; (C.Cass., Civ. 1^ère, 3 Juin 2010, n° 09-13591).

C’est sur la perte de chance d’éviter la survenue d’une complication ou encore la perte de chance d’en limiter les conséquences que revient la Cour de cassation par son arrêt du 1^er Juin 2022 (C.Cass, Civ. 1^ère, 1^er Juin 2022, n°20-16909).

Sur le plan factuel et procédural, les données sont les suivantes :

• après avoir subi, le 6 janvier 2011, au sein d’une clinique une phlébectomie réalisée par M. [X], chirurgien, sous anesthésie générale pratiquée par M. [D], anesthésiste, Mme [J] a présenté une atteinte du nerf crural droit et conservé une paralysie crurale.
• Les 27 et 29 juillet 2015, invoquant l’existence de fautes dans sa prise en charge, elle a, avec M. [J], son époux, assigné en responsabilité et indemnisation le chirurgien, l’anesthésiste, la clinique et l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affection iatrogènes et des infections nosocomiales (l’ONIAM).
• La société MACSF, assureur du chirurgien, est intervenue volontairement.

Par un arrêt en date du 6 Février 2020, la Cour d’appel de DOUAI a

• Condamné le chirurgien et son assureur à payer différentes sommes à M. et Mme [J] et à la CPAM en raison d’une faute, lors d’un changement de la position opératoire de Mme [J], liée à un étirement excessif du muscle et du nerf crural.
• Les demandes formées contre la clinique et l’ONIAM ont été rejetées.
• Dit que l’anesthésiste est tenu in solidum avec le chirurgien des condamnations prononcées dans la seule limite de 90 % et que, dans leur relation, le chirurgien serait tenu à hauteur de 50 % et l’anesthésiste à hauteur de 50 %.

Pour la Cour, la faute du docteur [D], anesthésiste, n’avait engendré qu’une perte de chance de Mme [J], fut-elle de 90 %, d’éviter la complication

Le chirurgien et son assureur ont formé un pourvoi, soutenant que la facture de l’anesthésiste avait entièrement et directement concouru à la réalisation du dommage de la patiente, qui ne se serait pas produit sous anesthésie locale.

L’arrêt d’appel est censuré par la 1^ère Chambre civile de la Cour de cassation, sous le visa :

• De l’article L. 1142-1, I du Code de la santé publique
• Du principe d’une réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime

Enonçant qu’il Il résulte de ce texte et de ce principe qu’une réparation ne peut être allouée au titre d’une perte de chance d’éviter le dommage qu’en l’absence de certitude que, si la faute n’avait pas été commise, le dommage ne serait pas survenu.

Puis la 1^ère Chambre civile relève qu’il relève des propres constatations de la Cour d’appel que la faute de l’anesthésiste avait entièrement et directement concouru à la réalisation du dommage de Mme [J] qui ne se serait pas produit sous anesthésie locale.

En conséquence, la faute avait en l’espèce totalement concouru à la survenance du dommage subi par la patiente. Il n’y avait pas lieu d’appliquer la théorie de la perte de chance.

Un cumul entre une perte de chance et un aléa thérapeutique n’est pas impossible, la victime disposant alors d’un recours, sous conditions de gravité, contre l’ONIAM, pour le prorata non supporté par le professionnel de santé fautif, ce que le Conseil d’Etat a déjà accepté (CE, 10 Juin 2020, n° 418166 ; CE, 30 Mars 2011, n°327669).